Hakimin hukuk yaratması, bir yargıcın hukuk normlarını yorumlama ve uygulama sürecinde yeni hukuki kurallar oluşturmasını ifade eder. Bu terim, özellikle hukukun ortak hukuk sistemlerinde ve örnek alınan yargı kararlarına dayalı hukuk sistemlerinde önemlidir.
Hakimin Hukuk Yaratması
- Hâkim, önüne gelen davayı çözerken;
- Önce kanuna, kanunda bir hüküm yoksa,
- Örf ve âdete bakacak burada da bir hüküm yoksa
- Kendisini kanun koyucu gibi düşünüp ona göre karar verecektir. Kanun koyucu gibi davranırken öğretiden ve içtihattan yararlanacaktır.
- Davayı gören hâkim, ortaya çıkan hukuk boşluğunu doldurmak üzere bizzat hukuk kuralı koymak ve bu kurala göre anlaşmazlığı çözüme kavuşturmak zorundadır.
- Hukukta buna, hakimin hukuk yaratma yetkisi denmektedir.
- Hâkimin oluşturduğu hukuk kuralı, bir kanun maddesi niteliği taşımaz, diğer hâkimleri ve hatta bizzat kuralı oluşturan hâkimi de bağlamaz.
- Söz konusu hukuk kuralı, üst derece (istinaf, temyiz) mahkemelerinin denetimine
- Belirtmek gerekir ki, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gereğince hâkimin, ceza hukuku alanında hukuk kuralı oluşturması söz konusu değildir.
Hâkimin Takdir Yetkisi
- Hâkimin hukuk yaratma yetkisinden farklı olarak bir de takdir yetkisi bulunmaktadır.
- Kanunun metninde öngördüğü seçeneklerden birinin olaya uygulanması ya da ulaşmak istediği amacı gerçekleştirecek yol, yöntem veya aracı belirlemeyi hâkimin inisiyatifine bıraktığı durumda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır
- Hâkimin hukuk yaratabilmesi için bir olayla alakalı kanunlarda ile örf ve âdet hukukunda kural bulunmamalıdır.
- Oysa hâkim takdir yetkisini kullanırken elinde olaya uygulayacağı bir kural bulunmaktadır.
- Somut olayın önceden bilinmeyen özellikleri dolayısıyla, hâkime bir değerlendirme, bir tercih yapma yetkisi tanınmaktadır.
Hukukta Boşluk
- Bir uyuşmazlıkta, yazılı kaynaklarda hüküm bulunamazsa ortaya çıkan boşluk, hukuk boşluğ
- Bir konuda hukuk boşluğunun bulunması durumunda öncelikle uygulanacak örf ve âdet kuralının olup olmadığına bakılır.
- Bulunmadığı takdirde hukuk boşluğu ortaya çıkacağı için hâkimin, kanun koyucu gibi kural ihdas etmesi gerekir.
Kanun Boşluğu
- Bir hukuki duruma ilişkin olarak uygulanacak yazılı mevzuat hükmünün hiç bulunmamasıdır.
- Ya da bulunsa bile somut duruma uygulanmasında yeterli kabiliyette olmamasını ifade eder.
- Kanunun başka kurallara atıf yapması halinde boşluktan söz edilmez.
- Kanun boşluğu çeşitli nedenlerden kaynaklanır:
- Kanunun yapıldığı sırada bir hususunun söz konusu olmayıp sonradan meydana çıkması,
- Kanunda yer alması gereken bir hususun kanun koyucunun gözünden kaçması,
- Bir konuda birbiriyle uyumsuz hususların bulunması gibi nedenlerle ortaya çıkar.